La empresa Fireworks Faisa Custodio Calvo S.A. presentó un recurso de amparo contra el Concejo Municipal de San José y el alcalde Diego Miranda.
La acción busca revertir la prohibición de venta y uso de pólvora mayor a 85 decibeles, aprobada recientemente por el municipio.
El caso, registrado bajo el número 24-032349-0007-CO, alega que la medida vulnera principios constitucionales como la igualdad y la libertad de comercio.
La compañía se respalda en los artículos 33, 46 y 50 de la Constitución Política.
La Alcaldía de San José afirmó respetar el derecho de los ciudadanos a recurrir a instancias legales.
Sin embargo, se mantiene firme en sus políticas para regular el uso de pólvora y proteger la convivencia comunitaria.
DETALLES DE LA DEMANDA
IV.- Sobre el principio de reserva de ley. Debe señalarse, que el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la ley. Ello implica que sólo el legislador está habilitado mediante una ley formal y material a establecer las regulaciones o restricciones que se impongan a los derechos fundamentales, siempre y cuando éstas sean razonables y proporcionadas al fin que pretenden alcanzar, y que además, no impliquen vaciar de contenido esencial de dichos derechos (ver en sentido, las sentencias número 1996-3499 y 1992-3550 dictadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Si bien es cierto y de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 in fine del artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública, los reglamentos ejecutivos pueden desarrollar o complementar el régimen jurídico de los derechos fundamentales previamente establecido por la ley, también lo es, que mediante un reglamento ejecutivo no pueden establecerse limitaciones a dichos derechos, que excedan lo establecido en la ley o que no tengan ningún sustento en ella, dado que la norma legal es omisa al respecto. Conviene ilustrar en este punto, cuáles han sido los alcances que la jurisprudencia constitucional ha establecido respecto al principio de reserva de ley en cuanto al régimen de regulación de los derechos fundamentales, así como, los límites de la potestad reglamentaria ejecutiva en este tema. En ese sentido, mediante sentencia número 1993-3173 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, la Sala Constitucional consideró que "... El régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la ley. Este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administración Pública -"el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley" (artículo 19); "los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares" (artículo 124)-, y también tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantías de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber: "a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b.) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"-; c.) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley." (Ver sentencia número 3550-92.)...". En este caso, la comprensión de este aspecto es fundamental al encontrarse en juego o al menos involucrada (dado el alegato de la accionante) el derecho de libre empresa y de comercio que regula el numeral 46 de la Carta Magna. De ahí que en la especie, la determinación de validez de la restricción impuesta por el Concejo Municipal de Curridabat ha de ser ponderada sobre la base de la comprensión de las implicaciones y alcances del citado principio de reserva de ley y su co-relación con las libertades aludidas, a efectos de lo cual, es menester apreciar la razonabilidad o proporcionalidad de ese tipo de medidas en el caso particular, tema que de seguido se aborda.
V.- Sobre la validez de la restricción impuesta en el acto cuestionado. Una vez analizadas las alegaciones de las partes involucradas en esta causa así como el contenido del acuerdo cuestionado, es criterio de esta Cámara, la restricción absoluta que dispuso el ente local en el acuerdo número 15, artículo 3 de la sesión ordinaria No. 181-2005 del 13 de octubre del 2005 respecto de la venta de pólvora en ese cantón, atenta contra el régimen establecido por los ordinales 11, 33, 45, 46 de la Carta Magna, así como el precepto 19 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior en razón que se constituye en una medida sin base legal alguna que restringe el ejercicio de la libertad de empresa y comercio, garantizada por la Constitución Política en su artículo 46. Ciertamente, el derecho de ejercicio empresarial como derecho económico puede ser limitado por el Estado y sus instituciones. Empero, a la luz de lo preceptuado por el ordinal 19 de la Ley No. 6227/78, el desarrollo y regulación (incluidas las limitaciones) atinentes al régimen de los derechos fundamentales, es materia reservada al desarrollo legal. Desde este plano, a diferencia de lo que expone el acto impugnado, la venta de pólvora es una actividad regulada por ley especial y que por ende, como adelante se verá, es de posible realización en la medida en que sean satisfechas las exigencias que las normas determinan. En ese sentido, la Ley sobre Armas y Explosivos No. 7530 y el Decreto Ejecutivo No. 27502, que es el Reglamento sobre el Uso y Fabricación de Materiales Explosivos, establecen las pautas a ponderar para el ejercicio legítimo de dicha actividad. En cuanto a la Ley No. 7530, los numerales 1, 3,4 y 67 establecen que las potestades de supervisión y control del uso de pólvora, competen a la Dirección de Armamentos del Ministerio de Seguridad Pública. Por su parte, el Decreto No. 27502-S de 20 de noviembre de 1998, publicado en Alcance No. 92-A a La Gaceta No. 245 de 17 de diciembre de 1998, regula de manera más detallada la temática de la venta de pólvora. El numeral 11 de ese acto normativo señala: "Los permisos para el almacenamiento, venta y distribución de pólvora menuda serán tramitados ante las oficinas locales del Ministerio, los que podrán conceder la autorización solamente cuando verifiquen que las condiciones del establecimiento y de operación que desarrollara no presenten un riesgo para la salud y la vida de las personas, y que cumplan las medidas de prevención, protección y seguridad necesarias. La aprobación final para el uso del establecimiento, venta y distribución de dichos productos será otorgado por el Ministerio de Seguridad Pública." Por su parte el artículo 24 ibídem estatuye que los requisitos que deben satisfacer los lugares utilizados para la fabricación, almacenaje, venta, y distribución de productos pirotécnicos. En cuanto a las actividades vedadas, el numeral 32 de ese decreto establece las siguientes prohibiciones: a) La fabricación, venta y compra de material pirotécnico a personas discapacitadas mentalmente; b) La fabricación, venta y compra de material pirotécnico a menores de edad; c) La fabricación, venta y compra de material pirotécnico en casas de habitación; d) La Fabricación de pólvora menuda en casas de habitación; e) La fabricación, venta o expendio de pólvora pirotécnica y pólvora menuda en puestos callejeros, sean estos fijos o móviles; f) La fabricación, venta y compra de material pirotécnico y pólvora menuda de aquellos artículos que a juicio de las autoridades competentes, presenten peligro para la población; g) La participación como trabajadores de menores de edad en la quema de juegos pirotécnicos; h) El consumo de bebidas alcohólicas dentro de las instalaciones de la fábrica así como ingresar en estado de ebriedad; i) Fumar dentro de las instalaciones de la fábrica y j) En la realización de festejos cívicos, religiosos, escolares u otros de carácter semejante, quemar artículos pirotécnicos, aéreos o terrestres, sin previa autorización de la Autoridad de Salud. De su lado, el régimen de sanciones se remite a la aplicación de las estipulaciones de la Ley General de Salud. Desde este plano, es criterio de este Tribunal, si bien la venta de pólvora no puede considerarse una actividad irrestricta, dada la implicación que guarda en el ámbito de la salud y seguridad pública, lo cierto del caso es que es un marco de acción que se encuentra expresamente regulado mediante normas que disponen mecanismos de autorización y habilitación administrativa para su desarrollo por parte de los particulares. Desde este plano, es menester analizar la proporcionalidad, razonabilidad y legitimidad de las restricciones que impuso a esta actividad la corporación local demandada. Del análisis de la carpeta administrativa se tiene que la entonces Alcaldesa presentó moción para restringir o suprimir la posibilidad de venta de pólvora en el cantón de Curridabat, atendiendo, en lo medular, a las siguientes consideraciones: 1. El deber de las Municipalidades del coadyuvar con el mantenimiento del buen orden, la salud, medio ambiente y seguridad de los habitantes del cantón; 2. Lo público y notorio de que en las festividades de fin y principio de año se realicen festejos populares en los que se utilizan juegos de pólvora; 3. Que en otras ocasiones se han suscitado accidentes por mala manipulación y venta irresponsable de pólvora, por lo que es menester regular los puestos de venta navideños y comercio general, para no permitir venta de pólvora; 4. Que la Sala Constitucional ha señalado que la Administración encuentra sustento legítimo para limitar la libertad de comercio, siempre que sea razonable; 5. Que siendo la pólvora un artículo que requiere una manipulación rigurosa, y aún así en el cantón se han producido accidentes. Atendiendo a tales argumentaciones, mediante el acuerdo No. 14, artículo 3 de la sesión ordinaria 181-2005 del 13 de octubre del 2005, se dispensó de trámite de comisión esa moción y en Definitiva, por el acuerdo No. 15 de esa misma sesión, se dispuso por unanimidad: "En consecuencia, se prohíbe el expendio y distribución en general de todo tipo de pólvora dentro de la jurisdicción del cantón de Curridabat. (...)" (Folios 1-3 del administrativo) El análisis del contenido de ese acto no permite a este cuerpo colegiado desprender la razonabilidad, proporcionalidad y validez de esa actuación local. Si bien resultan válidas las preocupaciones que dentro de esas manifestaciones constan, lo cierto del caso es que no resultan adecuadas ni suficientes para legitimar una prohibición como la dispuesta. Lo anterior considerando que tanto la Ley sobre Armas y Explosivos No. 7530 y el Decreto Ejecutivo No. 27502, que es el Reglamento sobre el Uso y Fabricación de Materiales Explosivos, establecen las pautas a ponderar para el ejercicio legítimo de dicha actividad. No puede negarse que al amparo del ordinal 169 de la Carta Magna y sus competencias propias, las Municipalidades han de velar por la tutela y resguardo de los intereses locales del cantón. Ello incluye cuestiones de seguridad, salud y orden público, como derivación de la potestad genérica de policía. Empero, al margen que en ocasiones anteriores se pudieren haber provocado accidentes con la manipulación y venta de pólvora, lo cierto del caso es que las normas señaladas (Ley No. 7530 y el Decreto No. 27502) establecen marcos de control y fiscalización que han de ser ejercitados por las autoridades públicas y que se direccionan precisamente a reducir los riesgos señalados.
VI.- Como se ha señalado, conforme a esas regulaciones, la venta de ese producto está prohibida a menores y constituye delito; por ende, considera este Tribunal, la restricción impuesta resulta irrazonable. Si bien la actividad de venta de pólvora, a diferencia de lo que argumenta la empresa actora, no puede considerarse como un ejercicio comercial irrestricto o libre, pues es claro que dada la incidencia que en términos de salud, orden público y seguridad ciudadana conlleva, lo cierto del caso es que se trata de una actividad que encuentra regulación en las fuentes jurídicas ya mencionadas. De ahí que en la medida en que se cumplan con las condiciones que esas normas regulan, el desarrollo de ese marco de acción se encontraría habilitado. Empero, ello requiere de la expresión contundente de las causas por las cuales se adopta una determinada conducta pública que busca relativizar el ejercicio de una acción privada que ya se encuentra regulada por otras normas estatales. No obstante, fuera de las livianas referencias que hace el acuerdo objeto de cuestionamiento, no encuentra este Tribunal mención alguna que permita establecer parámetros para mensurar la objetividad de lo dispuesto. Dentro de los valores instrumentales que pueden ser ponderados para la tutela del interés público (local), no explicita la Municipalidad las razones concretas por las cuales, la medida de prohibición total es la que considera más adecuada, limitándose a señalar que se han ocasionado accidentes. Empero, se deja de lado la consideración de otros aspectos como podría ser el fortalecimiento del ejercicio del poder de policía, sancionando de manera oportuna y rigurosa aquellos negocios que infrinjan esa limitación, coordinando con la fuerza pública operativos de protección, o denunciando penalmente a los infractores, a fin de evitar que esos productos se distribuyan entre menores de edad. De ahí que lo dispuesto lesiona la proporcionalidad que ha de imperar en estos menesteres. No es sino en otras discusiones posteriores, cuando la demandante formula recurso de revisión y solicita audiencia con el Concejo Municipal, cuando se hace referencia a supuestos intereses de menores. Sin embargo, de nuevo, tales aportes no son suficientemente precisos para emitir una prohibición de la magnitud indicada. Lo anterior ya que a tono con la legislación mencionada arriba, la venta de pólvora está vedada a menores y constituye delito. En todo caso, se insiste, la limitación absoluta de venta de ese producto en realidad lleva a desconocer que se trata de una actividad regulada en la cual, se permite su desarrollo, sujeto a condiciones preestablecidas y en la cual, se impone un deber de coordinación y complementariedad de varias autoridades públicas para el ejercicio de las acciones preventivas y correctivas que sean de mérito, como sería el caso de operativos de control constante. Así visto, las razones aportadas no se consideran proporcionadas para la tutela del fin legal, tal y como lo exige el ordinal 131 y 133 de la Ley General de la Administración Pública. Tampoco en este proceso la Municipalidad accionada ha presentado argumentos o elementos sobre los cuales este Tribunal puede llegar a un análisis contrario al expuesto. En el escrito de contestación de la demanda se limita a señalar que la demanda es ayuna de elementos fácticos y jurídicos. Empero, no aporta ningún detalle para sostener la potencia y resistencia del contenido del acto cuestionado. Se restringe a indicar que los precedentes de la Sección III de este Tribunal sobre el tema de la venta de pólvora para la Municipalidad de Santa Ana, así como los criterios jurídicos internos emitidos por sus instancias asesoras, no le resultan vinculantes. Además, señala, el acuerdo impugnado fue dictado conforme a derecho. Sobre los efectos de los dictámenes rendidos por instancias internas, cabe señalar, si bien este tipo de actos internos son facultativos no vinculantes, salvo regulación en contrario, el artículo 136 numeral 1 inciso c de la citada Ley General de la Administración Pública impone (como requisito de validez) el deber de motivación de los actos, cuando el órgano decisor se aparte de actuaciones precedentes o de dictámenes de órganos o instancias consultivas. En tal caso, la motivación ha de exponer, aún de manera sucinta, las razones o fundamentos de esa conducta, acotando la eventual responsabilidad que pueda surgir contra el funcionario que se separe de aquellos en los casos de ilegalidad manifiesta previstos en el canon 199.3 ibídem. En ese mismo orden, los pronunciamientos de la Sección III de este Tribunal no ostentan la jerarquía de sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada, sino, de resoluciones que se emiten dentro de la cadena recursiva administrativa en ejercicio de potestades de control no jerárquico de grado bifásico. Desde ese plano, agotan la vía administrativa y son vinculantes para la autoridad local cuyos criterios fueron sometidos al escrutinio de tal instancia de alzada (que no jerárquica) por la lógica razón que deciden sobre la validez del acto impugnado. Empero, si bien puede considerarse que en primer término, no son directamente vinculantes para los Municipios respecto de los cuales no se ha ejercitado ese control no jerárquico bifásico, en la medida en que se constituye como una instancia especializada, con un régimen procesal particular propio, precisado, en el contexto actual de la Ley No. 8508, en los ordinales 189 al 192, es menester, al menos considerar las decisiones que en este sentido sean adoptadas, siendo que constituyen un referente de control jurídico (por legalidad, que no de oportunidad), que bien puede resolver supuestos de hecho homogéneos al que en determinado asunto se encuentre en debate por parte de una Municipalidad. En el caso de la venta de pólvora, este Tribunal Contencioso Administrativo, en el ejercicio de la denominada jerarquía impropia, ha emitido de manera reiterada y congruente, múltiples precedentes que dicen sobre la ilegalidad de la restricción absoluta para la venta de pólvora. Entre otros, pueden citarse los siguientes casos: resolución No. 188-2010 de las 10 horas del 22 de enero del 2010 (caso de la Municipalidad de Desamparados); fallo No. 2020-2010 de las 15 horas 30 minutos del 27 de mayo del 2010 (caso de la Municipalidad de Vásquez de Coronado; resolución No. 2463-2009 de las 10 horas del 06 de noviembre del 2009 (caso Municipalidad de Santa Ana); -todas estas de la Sección III- así como la No. 206-2009 de las 15 horas del 29 de mayo del 2009, de la Sección II de este Tribunal (respecto de la Municipalidad de la Unión). En todos estos Precedentes se abordó un caso similar al que en este proceso se discute, con la misma consecuencia o decisión, sea, la improcedencia de imponer, en abstracto, la imposibilidad o prohibición de venta de pólvora en aquellos cantones, por la lesión al principio de reserva de ley y libertad de comercio y empresa. Incluso, esos precedentes fueron aportados al expediente administrativo y puestos en conocimiento de la entidad accionada. Con todo, pese a los argumentos dados por el Concejo Municipal en la contestación de la demanda para defender el acto impugnado, aún en contra del conjunto de precedentes dictados por este Tribunal sobre el tema en concreto (aún cuando fue en la arista de jerarca impropio en materia municipal) y las advertencias de ilegitimidad expuestas por las instancias internas que analizaron la perspectiva legal de la cuestión, es criterio de esta Cámara, el presente caso evidencia la ausencia de elementos argumentativos, de razones fácticas o jurídicas que permitan establecer una vinculación lógico-formal entre la necesidad públicas, el bien jurídico que se pretende tutelar y la decisión adoptada, de suerte que pueda considerarse debidamente motivado y fundamentado ese criterio, pero a su vez, pueda entenderse proporcional y razonable el efecto jurídico establecido, atendiendo al valor categórico que se busca resguardar. Es decir, no se expresa con el suficiente detalle ni la claridad debida los juicios instrumentales que permiten concluir que esa decisión es la que mejor conviene para tutelar los intereses que el ente local pretende cubrir. Incluso, de la misma contestación de la demanda la Corporación Local se evidencia la ausencia de criterios claros para adoptar ese resultado, pese a lo cual, se optó por una restricción total de la actividad. En efecto, en el análisis del fondo del asunto se señala que la venta comercial de la pólvora no puede ser dejada a la venta libre, sino que ha de ser limitada al acceso de cierto número reducido de personas que no expongan a menores o incapaces a lesiones o muertes. Pese a las bondades que en el fondo puedan desprenderse de ese tipo de argumentos, lo cierto del caso es que los motivos dados se amparan en consideraciones subjetivas que no se acompañan de mediciones objetivas. No se indican datos que puedan llevar a sostener lo acordado, dentro de los cuales, se podrían mencionar (sin ser exhaustivo) la cantidad de accidentes de períodos previos, causa de los accidentes con pólvora, medidas de control y fiscalización adoptadas a partir de esos accidentes, acciones de control emprendidas al comercio de pólvora, determinación de negocios o tramos que venden pólvora a menores, entre otros motivos. Se parte de especulaciones y regulación por deseos o intenciones, que aún cuando puedan considerarse loables, no pueden sostener la implementación de una medida que deja sin efecto la posibilidad de ejercicio de una actividad regulada por ley y por decreto ejecutivo. Nótese que dentro de ese escrito de descargo la Municipalidad señala que la prohibición de venta se mantiene "...hasta tanto no se encuentra una fórmula, por la cual se pueda comerciar con esta maravillosa, pero a la vez dañina y peligrosa materia." -folio 200 del principal- . Se deriva de ello que el motivo por el cual se dicta el acto es la ausencia de mecanismos que permitan a la Corporación Local un control preventivo y correctivo de la venta del producto, lo que desde luego, a tono con lo desarrollado arriba, no es justificante válida para restringir absolutamente la actividad regulada. En consecuencia, es criterio de este Tribunal, la decisión cuestionada resulta sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico (arts. 125 y 159 de la Ley General de la Administración Pública),